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L'affaire cryptographique des intérêts de sécurité crypto-monnaie: avez-vous correctement perfectionné votre intérêt pour les actifs crypto-monnaie et blockchain?

Blockchain, News, Opinion, Régulation | Octobre 9, 2019 br>
Par: Jennifer Taylor, associée chez O'Melveny Law Firm

Alors que la crypto-monnaie, les jetons et autres actifs basés sur une chaîne de blocs, y compris les contrats intelligents («actifs numériques»), commencent à représenter une valeur plus substantielle dans les bilans des entreprises, les prêteurs commenceront inévitablement à voir ces actifs donnés en garantie pour garantir leurs investissements en titres de créance. . À l'instar des autres actifs donnés en garantie, les prêteurs garantis voudront une sûreté bien grevée sur toute garantie d'actif numérique afin que (1) cet actif numérique puisse être saisi ou vendu en cas de défaillance du débiteur sans recours en justice et (2) Le prêteur a priorité sur les actifs numériques par rapport aux créances des créanciers non garantis et non garantis. Cependant, contrairement aux autres actifs, la loi régissant les transactions sécurisées n'est pas bien établie pour les actifs numériques.

Perfection

La perfection des sûretés sur des biens meubles est généralement régie par l’article 9 du Code de commerce uniforme («UCC») et la méthode de perfection particulière dépend de la manière dont le bien est caractérisé en vertu de l’article 9 de la UCC. L'article 9 ne traite pas expressément des actifs numériques, compte tenu de leur nascence relative en tant que classe d'actifs et de leur utilisation en tant que garantie. Des exceptions limitées n'existent actuellement que dans Rhode Island et dans le Wyoming. [1] En conséquence, les prêts sur Digital Assets sont une source de nombreux faux pas pour le prêteur sécurisé imprudent.

Étant donné que les actifs numériques ne sont pas expressément caractérisés au titre de l'article 9 (du moins tel qu'il existe aujourd'hui), il est nécessaire de déterminer quelle catégorie d'article 9 existante convient le mieux. Cependant, la nature des actifs numériques peut varier considérablement et la caractérisation de tout actif numérique au sens de l'article UCC 9 dépendra en dernier ressort des attributs de l'actif numérique particulier. Par exemple, un Bitcoin peut finalement être caractérisé de manière différente d’un jeton émis par une entreprise en démarrage dans son offre de jetons initiale. Le tableau ci-dessous est un aperçu des caractéristiques les plus probables des actifs 9 selon l'article UCC pour les actifs numériques.

Caractérisation de l'actif UCC

Définition ou description UCC

Facteurs ou arguments en faveur

Facteurs ou arguments contre

Méthode de perfection

"Compte"

Un droit au paiement de services ou de biens (UCC 9-102 (a) (2))

Dans la mesure où un actif numérique représente un droit du titulaire pour le paiement de l'émetteur sur un autre support, cet actif numérique pourrait entrer dans cette définition. Un exemple est une réclamation contre un échange de devise numérique pour un montant de devise numérique conservé dans un portefeuille sur cet échange.

Les actifs numériques qui fonctionnent comme des réserves de valeur (comme Bitcoin) peuvent ne pas être considérés comme un droit au paiement, mais potentiellement comme un paiement.

Classement UCC-1

"Compte de dépôt"

Un compte maintenu avec une «banque» (UCC 9-102 (a) (8) et (29))

Certains actifs numériques pourraient entrer dans la définition s’ils sont déposés auprès de «banques».

À l'heure actuelle, les actifs numériques sont plus souvent détenus dans un portefeuille sur une bourse ou par l'émetteur de ces actifs numériques et il est peu probable qu'ils soient gérés par une «banque» telle que définie dans le code UCC [2], ce qui exclut souvent cette caractérisation.

Contrôle

«Immatériel général»

Tout bien meuble, y compris les objets en action, autres que les comptes, les papiers d'usage, les actions en responsabilité, les comptes de dépôt, les documents, les biens, les instruments, les immeubles de placement, les droits de lettres de crédit, les lettres de crédit, les sommes d'argent, ou d'autres minéraux avant extraction. Le terme inclut les actifs incorporels de paiement et les logiciels. (UCC 9-102 (a) (42))

Tout-en-un pour tous les actifs numériques qui peuvent ne pas être clairement définis comme tout autre type d'actif en vertu du CCU. La nature innovante et unique de nombreux actifs numériques empêche une caractérisation précise dans une caractérisation d'actifs existante au titre de l'article 9 afin que la plupart d'entre eux puissent se retrouver dans cette catégorie fourre-tout.

Cette catégorisation ne s'applique pas lorsque l'actif numérique en question entre dans une autre catégorie. Par exemple, un jeton qui constitue un titre et, par conséquent, un bien d'investissement, n'est pas un actif incorporel général.

Classement UCC-1

"Instrument"

Un écrit attestant le droit au paiement d’une obligation pécuniaire transférée par livraison (UCC 9-102 (a) (47))

Un exemple classique d'instrument hors du contexte de la fintech est un billet à ordre. Certains jetons qui représentent un droit de paiement de la part de l'émetteur, en particulier lorsque la possession du jeton transfère le droit à un tel paiement, peuvent être caractérisés de la même manière que les billets.

Les instruments sont généralement tangibles. De plus, tous les actifs numériques ne représentent pas des obligations monétaires (par exemple, Bitcoin ou un jeton qui ne peut pas être échangé contre de l'argent).

Classement UCC-1

"Propriété d'investissement"

Un titre, un droit de titre [3], un compte de titres [4], un contrat de marchandises [5], un [6] ou un compte de produits [7] (UCC 9-102 (a) (49))

En vertu de la disposition du CCU adoptée à Rhode Island et au Wyoming, la crypto-monnaie maintenue sur une bourse sous licence constituerait un "actif financier" géré sur un "compte-titres", donnant au débiteur un "droit aux titres".

Les actifs numériques constituant une obligation de participation dans un émetteur (au même titre que les actions) peuvent être qualifiés d’immeubles de placement. Selon la SEC, les jetons sont très probablement des titres. [8]

La CFTC a décidé que certains actifs numériques sont des produits pouvant être réglementés en tant que produits de détail. [9]

La SEC a déclaré que les actifs numériques tels que Bitcoin ne sont pas des titres. [10] De plus, les actifs numériques décentralisés qui ne possèdent ni émetteur ni entreprise centrale pourraient ne pas être considérés comme des «biens de placement».

De nombreux actifs numériques n'impliquent probablement pas d'intermédiaire de produit ni de contrat de produit car le code UCC définit les «contrats de produit» comme étant négociés ou soumis à des règles de chambre de commerce, ce qui réduit considérablement la catégorie.

Contrôle ou archivage UCC-1

"Argent"

Un moyen d'échange actuellement autorisé ou adopté par un gouvernement national ou étranger »(UCC 1-201 (b) (24))

FINCEN a qualifié les crypto-monnaies de "monnaie" aux fins de la législation anti-blanchiment. [11]

La cour de district américaine du district sud de New York a statué que les transactions de crypto-monnaie peuvent constituer le fondement d'une accusation de blanchiment d'argent en vertu de la loi fédérale. [12]

Bien que la crypto-monnaie ait été qualifiée de monnaie ou de fonds régissant l'application de lois différentes, il est peu probable que les actifs numériques soient qualifiés de "monnaie" aux fins de l'article 9 car, jusqu'à présent, aucun gouvernement n'a adopté la crypto-monnaie comme devise (bien qu'elle ne soit pas sortie). question de savoir si certains le feront à l’avenir).

Possession

Bien que la loi sur le renforcement des sûretés sur les actifs numériques soit nouvelle et relativement peu testée, les prêteurs peuvent toujours utiliser les meilleures pratiques pour garantir la protection de toute garantie fournie par des actifs numériques garantissant leurs investissements. Au minimum, les prêteurs doivent déposer une déclaration de financement UCC-1 concernant toute garantie d'actifs numériques. Le dépôt d'un état de financement UCC-1 perfectionne correctement plusieurs types d'actifs, notamment les comptes, les instruments, certains actifs immobiliers de placement ainsi que les actifs incorporels généraux, y compris les droits contractuels. En plus de la perfection par le dépôt, les prêteurs devraient également consulter un avocat pour discuter d'autres caractérisations possibles de l'actif en fonction des attributs de l'actif numérique en question afin de déterminer si d'autres méthodes de perfection sont nécessaires ou souhaitables. Compte tenu de l'évolution du paysage juridique entourant les actifs numériques, il est vivement conseillé de consulter un avocat pour évaluer d'autres problèmes potentiels liés aux actifs numériques.

Diligence

Une implication potentielle de la caractérisation d’un actif numérique en tant qu’intangible général dans lequel une sûreté est perfectionnée par une déclaration de financement UCC-1 avec un secrétaire d’État est que chaque cessionnaire ultérieur d’une chaîne de blocs pourrait être soumis à une sûreté accordée par un propriétaire de l’actif numérique (au moins pour une période de quelques mois) - ce qui ne ressemble pas à un actif qualifié d’argent pour lequel les cessionnaires ultérieurs prennent gratuitement et clairement. Cependant, il se peut que le prêteur potentiel n’ait aucun moyen de faire preuve de la diligence voulue pour confirmer s’il s’agit d’un problème.

Avec d'autres types d'actifs acquis par l'emprunteur, un prêteur potentiel pourrait simplement effectuer une recherche UCC en utilisant le nom de l'ancien propriétaire pour confirmer si le cédant avait l'un de ses propres créanciers garantis. Mais l'une des principales caractéristiques des actifs numériques est leur anonymat. On ne saurait pas connaître le nom du propriétaire précédent de l'actif numérique à utiliser dans une recherche UCC - uniquement la clé publique associée à l'actif numérique, qui n'est pas actuellement une option de recherche. Par conséquent, un prêteur potentiel faisant preuve de diligence à l'égard de ses sûretés éventuelles pourrait ne pas être en mesure de se placer dans une position prioritaire en ce qui concerne les actifs numériques tant que l'emprunteur n'a pas détenu ces actifs numériques suffisamment longtemps pour que les privilèges antérieurs soient devenus caducs. .

Mise en vigueur

Le transfert de crypto-monnaies ne peut souvent être réalisé que par la possession d'une clé privée associée à un actif numérique particulier. Afin de saisir une sûreté réelle sur une garantie de crypto-monnaie, un créancier garanti aurait besoin d'accéder à cette clé privée. Ce niveau de coopération de la part du débiteur n’est peut-être pas aussi facile à obtenir lors d’un processus de forclusion. Les créanciers garantis devraient donc envisager les mesures à ajouter à leur liste de conditions lors de la clôture initiale afin de faciliter l’exercice de leurs droits et de leurs recours. l'avenir à tout moment après qu'un événement de défaut se soit produit.

Une option peut être de prendre possession de la clé privée dès le départ. Cette option peut ne pas convenir à l'emprunteur qui peut conserver le droit d'utiliser l'actif (comme si un emprunteur ne cédait pas la totalité de ses liquidités à un prêteur à la clôture d'un prêt) ou à un prêteur qui ne voulait pas supporter le risque de perte de la clé privée.

Une autre solution, plus réalisable, pourrait ressembler aux contrats de contrôle des comptes de dépôt, aux dépôts de code source et aux contrats d’accès collatéral, dans le cadre desquels le dépositaire ou tout autre dépositaire qui conserve la «possession» de la crypto-monnaie conserve soit une copie de la clé privée. créancier ou s’engage simplement à l’avance à se conformer à ses instructions dès qu’il a été avisé que l’emprunteur a fait défaut.

Par conséquent, même si un état de financement UCC-1 constitue la méthode appropriée pour parfaire une sûreté réelle sur une crypto-monnaie, les créanciers garantis devraient consulter leurs conseillers afin de s’assurer qu’ils disposent d’un moyen pratique de faire valoir cette sûreté.

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